O STJ fixou tese com efeito vinculante, sob o Tema 1.246, com o seguinte texto:
É inadmissível recurso especial interposto para rediscutir as conclusões do acórdão recorrido quanto ao preenchimento, em caso concreto em que se controverte quanto a benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente), do requisito legal da incapacidade do segurado para o exercício de atividade laborativa, seja pela vertente de sua existência, de sua extensão (total ou parcial) e/ou de sua duração (temporária ou permanente).
Assim, por mais evidente que possa parecer, não cabe Recurso Especial para discutir a existência ou não de incapacidade laboral.
No entanto, o Tema 277 da TNU reza o seguinte:
O direito à continuidade do benefício por incapacidade temporária com estimativa de DCB (alta programada) pressupõe, por parte do segurado, pedido de prorrogação (§ 9º, art. 60 da Lei n. 8.213/91), recurso administrativo ou pedido de reconsideração, quando previstos normativamente, sem o quê não se configura interesse de agir em juízo.
Ou seja, no caso em que se discuta a incapacidade entre períodos de Auxílio Doença efetivamente reconhecidos, pela mesma moléstia, com intervalo não muito longo, será possível obter tal reconhecimento por Presunção Relativa. Isso significa que a continuidade do estado incapacitante é presumida, cabendo ao INSS o ônus de provar sua inexistência.
É importante ressaltar que chegará ao STJ os recursos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais, ou seja, de ações que tramitaram sob o rito comum, e chegará na TNU os recursos contra decisões proferidas pelas Turmas Recursais ou Turmas Regionais de Uniformização, ou seja, em processos que tramitaram pelo rito dos Juizados Especiais Federais.
A jurisprudência dos TRFs costuma reconhecer a Presunção da Continuidade do Estado Incapacitante, no entanto, caso o INSS convença os julgadores pela inexistência da incapacidade naquele intervalo, será improvável fugir dos efeitos do Tema 1.246 do STJ.
Guilherme Collin
OAB/RS 48.682
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