DIFAL – PAGAR OU NÃO PAGAR – EIS A QUESTÃO
Para não perder o costume começamos o ano com surpresas tributárias.
Dessa vez o assunto é o DIFAL da Emenda Constitucional 87/15 devido na venda para não contribuintes em outro estado.
Em fevereiro de 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pela ausência de lei complementar instituindo essa cobrança.
Os Estados, na época celebraram o Convênio ICMS 93/2015 mas este julgado inconstitucional pelo STF 6 anos depois da sua publicação.
O STF que vem cada vez mais se destacando por decisões absurdas (tanto na área política como na tributária), na modulação dos efeitos definiu que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, caso não fosse publicada uma lei complementar em 2021.
Diante disso os Estados se mobilizaram na criação do projeto lei PL 32/2021 o qual foi aprovado na câmara dos deputados e depois no Senado em 20/12/2021.
Faltava só a sanção presidencial e a conversão em lei do projeto o que em tese deveria ocorrer ainda em 2.021.
O problema é que o projeto de lei somente foi sancionado pelo presidente da república em 04/01/2022, através da LEI COMPLEMENTAR Nº 190.
Desse modo entende-se que a cobrança do DIFAL somente poderia ser realizada a partir de 2023, por conta do princípio constitucional da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alínea b da CF/88.
Os estados entendem que devem aplicar apenas o princípio da noventena e não o princípio da anterioridade.
Em São Paulo, por exemplo, tivemos a publicação da Lei 17.470/21 exigindo o DIFAL a partir de 14/03/22.
Vários outros estados já publicaram legislações no mesmo sentido.
Foi celebrado também pelos estados o Convênio 235/21 criando o Portal Nacional do Diferencial de Alíquota um dos requisitos para que a cobrança do Difal pudesse ser efetivada.
Assim é que, mais uma vez, estamos todos perdidos sobre qual regra aplicar em relação ao DIFAL.
Precisamos aguardar as cenas dos próximos capítulos para entender como os Fiscos vão solucionar este dilema.
Minha recomendação, por enquanto, é não aplicar o diferencial, pelo menos até março/22 quando se encerra a noventena.
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Acredito que até lá teremos um esclarecimento por parte dos fiscos.
Ou não.
ANTONIO SÉRGIO DE OLIVEIRA
TRIBUTÁRIO EXPERT
Treinamento GIA EFD EM ABRIL de 2023
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