Article de Coralie Oger, avocate en en droit des sociétés et en fusions-acquisitions chez FTPA
L’opération par laquelle un groupe organise la séparation de ses activités en vue de la cession de certaines d’entre elles est communément appelée « carve-out » et s’inscrit souvent dans le cadre d’un recentrage autour des activités stratégiques, d’un désinvestissement imposé par les autorités de la concurrence dans le cadre d’une opération de concentration ou encore d’une volonté d’isoler certaines activités moins rentables.
Il est fort probable que les opérations de carve-out redeviennent fréquentes au regard de la crise liée à la Covid-19 que nous traversons actuellement.
Il s’agit d’opérations complexes car, dans la plupart des cas, les activités industrielles à transférer ne sont pas isolées dans une entité juridique déterminée et peuvent se trouver réparties dans différentes sociétés du groupe, en France ou à l’étranger. Il est également fréquent que les activités concernées soient liées à d’autres activités du groupe ou aux fonctions support du groupe et ne puissent être immédiatement autonomes.
La préparation efficace d’un carve-out est donc un facteur clé de sa réussite. A défaut d’anticipation, le calendrier de l’opération risque de se prolonger et, de ce fait, peser sur les autres activités du groupe.
Tout d’abord, il convient de procéder à un travail d’identification et d’évaluation du degré de dépendance de l’activité concernée vis-à-vis des autres activités ou des fonctions support du groupe.
Ainsi, il sera nécessaire d’identifier précisément les contrats (baux, contrats de financements, clients, fournisseurs, services), les actifs et les passifs à transférer dans le cadre du carve-out, afin de déceler les problématiques liées au transfert de certains éléments, et plus particulièrement les accords des cocontractants à obtenir, les autorisations réglementaires ou les certifications à transférer. De même, certains contrats conclus avec des clients ou des fournisseurs peuvent concerner plusieurs activités du groupe, ce qui suppose d’organiser la séparation en partenariat avec les clients et fournisseurs. Il conviendra également d’identifier les salariés rattachés à l’activité, ce qui peut s’avérer parfois complexe en pratique.
Le portefeuille des droits de propriété intellectuelle devra également être analysé avec soin, pour déterminer ce qui sera nécessaire à l’activité cédée et ce qui sera transféré, avec ou sans conclusion d’une licence.
Enfin, le transfert des systèmes d’information est un sujet majeur. Il est donc nécessaire de procéder rapidement à une revue complète des systèmes d’information pour s’assurer de leur autonomie et vérifier les délais nécessaires pour organiser une migration sans interruption des systèmes et une poursuite autonome de l’activité.
Une fois ce travail d’identification et d’évaluation effectué, il sera également nécessaire de procéder à une analyse financière de l’activité à détourer, afin de déterminer si la société nouvellement créée ou le fonds de commerce relatif à l’activité détourée peut continuer de manière autonome sans rencontrer de difficultés financières à court terme.
L’objectif de ce travail d’identification et d’évaluation est de faire en sorte que l’activité détourée soit autonome et viable financièrement.
Une fois les contours de l’opération dessinés, il sera nécessaire de définir la structure juridique en tenant compte des considérations fiscales et d’isoler les éléments financiers propres à l’activité.
Il n’existe pas de définition juridique pour ce type d’opérations. Deux principaux schémas sont envisageables pour les opérations de carve-out : (i) la cession de fonds de commerce ou d’actifs ou (ii) l’apport partiel d’actif d’une branche complète et autonome d’activité à une nouvelle entité, suivi de la cession des actions de cette nouvelle entité.
Une fois la structuration juridique et fiscale décidée, il sera nécessaire de se pencher sur les aspects sociaux. Ces derniers devront être gérés le plus en amont possible, tout en veillant à préserver la confidentialité attachée à ce type d’opérations. Il conviendra en effet d’intégrer dans le calendrier les obligations légales en matière d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel, dès que la réflexion menée sur le projet semble suffisamment avancée pour être clairement présentée aux salariés, ainsi que les notifications éventuelles à adresser aux salariés dans le cadre de la Loi Hamon.
Afin de permettre une autonomisation progressive de l’activité détourée, il conviendra, par ailleurs, de déterminer si des accords transitoires de services (également appelés « TSA », Transitional Services Agreement) portant fréquemment sur les sujets RH, comptables, financiers et informatiques doivent être mis en place entre le cédant et l’entité ainsi cédée.
